深圳市律师办理保理合同诉讼业务指引(征询意见稿)

  • A+
所属分类:保理诉讼仲裁

深圳市律师办理保理合同诉讼业务指引

  • 总则

第二章 保理的类型与参与人

第三章 保理合同

第四章 案件受理

第五章 诉前准备及起诉、应诉

第六章 代理保理商参与诉讼

第七章 代理债权人参与诉讼

第八章 代理债务人参与诉讼

第九章 代理担保人参与诉讼

第十章 特殊保理合同诉讼

第十一章 适用法律法规及指导意见

总则 第一条 为了进一步推动深圳律师办理保理合同诉讼纠纷案件的 规范化,依法履行代理职责,防范执业风险,提升律师办理保理合同 纠纷案件的办案质量及效率,维护委托人的合法权益,根据中华人民 共和国有关法律法规,以及国家司法行政机关的有关管理规定, 深 圳市律师协会保理委员会特制定本指引。

  • 本指引所指的律师,是指依法取得律师执业证书,接受 委托或者指定为当事人提供法律服务的执业人员。取得实习律师证的 实习律师不得单独办理保理合同纠纷案件,但可协助执业律师办理法 律所允许的相关工作。
  • 律师办理保理合同纠纷案件,应当严格遵守法律和行政 法规及保理相关政策性文件。代理涉外保理合同纠纷案件时,应当充 分了解案涉信息,选择正确的准据法。
  • 律师办理重大保理合同纠纷案件,特别是民刑交叉案件 及社会影响较大的案件,应当谨慎处理,审慎对待当事人及媒体的采 访。

第二章 保理的类型及参与当事人

第五条 (保理的概念)保理,全称为保付代理,是企业将基于 贸易过程订立货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给商业银 行或商业保理公司(以下统称:保理商),由保理商为其提供贸易融 资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等单 项或多项服务功能的综合性金融服务。

第六条 (保理的类型)随着市场经济的发展,一方面贸易过程 中买卖双方之间的信息不对称愈加严重,另一方面更加复杂多变的商 业环境及经营需求导致贸易买卖双方对融资需求的特殊化,都在不同 程度的推动着保理业务的变革,促使保理商不断开创新服务产品以适 应商业主体的需求。保理业务的主要类型有以下几种:

第七条 (国内保理与国际保理)保理业务按照基础贸易的性质 及债权人、债务人所在地,可分为国际保理和国内保理。 国内保理是应收账款债权人和债务人均在中华人民共和国境内 的保理业务。国内保理通常参与的主体通常包括贸易合同的买方、卖 方以及保理商三方当事人。国际保理是应收账款债权人和债务人中至 少有一方在中华人民共和国境外(包括保税区、自贸区、境内关外等) 的保理业务。国际双保理业务至少存在四方当事人,即进口方、出口 方及进口保理商、出口保理商。

第八条 (有追索权保理及无追索权保理)根据保理商对所受让 的应收账款到期发生违约、拒绝付款等情形是否对出让人享有追索权 分为有追索权保理及无追索权保理。无追索权保理又称为买断型保理, 系指在应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的,由保理商承 担应收账款的坏账风险。有追索权保理又称为回购型保理,系指应收 账款到期无法从债务人处收回时,保理商可以向债权人按约定方式反 转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。

第九条(公开型保理与隐蔽型保理)保理商在受让应收账款后, 债权人通知债务人应收账款转让事实的,即为公开型保理,又称为明 保理。隐蔽型保理又称为暗保理,指保理商受让应收账款后,暂不要 求债权人通知债务人,该应收账款的转让仅有卖方及保理商知晓,后 期发生保理合同约定的事由后,再由保理申请人将应收账款转让的事 实向债务人通知。

第十条 (反向保理) 反向保理指保理商与买方达成保理业务合 作协议,由保理商为向买方供货的中小企业提供保理服务,付款到期 后由买方直接向保理商付款的方式。

第十一条 (单保理与双保理)单保理,系指针对基础交易合同 项下应收账款债权人、债务人之间的同一笔或多笔应收账款,由同一 家保理商提供保理服务。单保理涉及应收账款债权人、应收账款债务 人和保理商三方主体。 双保理,系指由两家保理商,分别为基础交易合同项下的应收账 款债权人和应收账款债务人提供不同的保理服务的保理业务。双保理 涉及应收账款债权人、应收账款债务人、债权人保理商和债务人保理 商等四方主体。债权人保理商针对应收账款债权人提供一项或多项保 理服务,债务人保理商针对应收账款债务人提供一项或多项保理服务。

第三章 保理合同

第十二条 保理合同指保理商与供应商,即保理业务中的保理申 请人之间签订的协议,该协议约定供应商向保理商转让应收账款的前 提下,为供应商提供保理服务。

第十三条 保理合同当事人为保理业务的申请人及保理商。在正 向保理业务中,申请人为基础合同的卖方。在反向保理业务中,应当 根据不同协议合理区分合同所涉及的当事人,反向保理业务中保理商 基于买方信用为卖方提供融资,通常保理商与买方之间存在反向保理 的合作协议,基于该反向保理的合作协议,卖方向保理商提出保理融 资申请,因此在反向保理业务中应当根据纠纷环节及具体协议确定合 同当事人。

第十四条 保理业务的产生以基础贸易服务合同为前提,但其法 律关系独立于基础贸易服务合同而存在。在认定保理合同效力上,要 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定处理。

第十五条 保理合同转让的应收账款应当为可转让债权,该可转 让债权不得是合同性质不得进行转让的债权、法律规定所禁止转让的 债权或基础合同明确约定不得转让的债权。 第十六条 未经有关部门许可,保理合同不得约定保理商以受让 应收账款的形式从事票据贴现等违法经营的业务。

第四章 案件受理

第一节 律师接受委托

第十七条 律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查, 与委托人就委托事项的范围、内容、权限、费用及期限等协商一致后, 同意接受保理申请人、保理商、债务人或担保人的委托,并办理签署 委托代理合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续。

第十八条 律师代理保理合同纠纷案件时, 应当服从所在律师事 务所对受理业务进行利益冲突审查及其决定,不得私自接受当事人的 委托。 第十九条 律师接受委托时,应当审查证明当事人主体信息的有 关资料,发现当事人不具备相应的诉讼主体资格时,应向其说明情况 进行更换。

第二十条 律师接受委托后,无正当理由不得拒绝代理、或以其 他方式终止委托。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违 法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权告知 委托人并要求其整改,有权拒绝代理、或以其他方式终止委托,并有 权就已经履行事务取得律师费。

第二十一条 有下列情形之一的,律师事务所不得接受委托:

  • 已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的;
  • 已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代理人的, 二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的;
  • 具有违反广东省律师协会《广东省律师防止利益冲突规则》 的规定,不能接受委托的其他情形。 第二十二条 有下列情形之一的,律师及律师事务所不得与当事 人建立或维持委托关系:
  • 律师在同一案件中为双方当事人担任代理人,或代理与本 人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的;
  • 律师办理诉讼业务,其近亲属是对方当事人的法定代表人 或者代理人的; (三)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工 作人员、审判人员、检察人员、仲裁员,成为律师后又办理该事项或 者案件的;
  • 在保理合同诉讼、仲裁案件中,同一律师事务所的不同律 师同时担任争议双方当事人的代理人,或者本所或其工作人员为一方 当事人,本所其他律师担任对方当事人的代理人的;
  • 在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案 件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的;
  • 其他与本条第(一)至第(五)项情形相似,且依据律师 执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲 突情形。

第二十三条 律师在委托手续办妥后,应当要求委托人提供证据 复印件,同时提供原件核对,核对原件后当即将原件交还委托人妥善 保管;若向委托人收取原件,应当制作证据或证物清单,由承办律师 向委托人签收,并在质证完毕后及时将原件交还给委托人,并将委托 人签收的证据原件清单回收并附卷。

第二节 律师收费

第二十四条 律师办理保理合同纠纷案件,实行政府指导价。律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例 收费和计时收费等方式,律师事务所实行风险代理收费的,最高收费 金额不得高于收费合同约定标的额的 30%。

第二十五条 律师收费应由律师事务所统一收取,律师个人不得 向委托人收取任何费用。 第五章 诉前准备及起诉、应诉

第一节 诉前准备

第二十六条 承办律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料, 并分析本案如下问题:

  • 诉讼时效;
  • 案件的适用法律;
  • 案件的基本事实和争议事项;
  • 当事人的各项权利和义务;
  • 与案件有关的法律法规、司法解释、会议纪要和相关案例;
  • 基础合同及保理合同关于管辖权的约定;
  • 可行的诉讼请求或答辩要点;
  • 保理合同所约定保理商对债权人是否有追索权;
  • 原基础合同所附供应商义务履行单据,例如交通运输单 据及货物签收单等是否完整;
  • 应收账款转让、质押是否在人民银行动产融资统一登记系 统中公示;
  • 基础合同及供应商履行义务单据的原件及发票原件是否 保存完整;
  • 审查债权转让是否通知债务人,转让通知回执债务人是 否盖章;
  • 转让通知回执原件债务人盖章印鉴与备案印鉴是否一致;
  • 是否起诉或反诉;
  • 是否存在第三方担保或其他增信措施;
  • 是否需要进行财产保全、证据保全等。

第二十七条 承办律师经审查认为法院管辖不当时,应告知委托 人可以在接到人民法院应诉通知之日起 15 日内,以书面形式向法院 提出管辖权异议。

第二十八条 承办律师应建议保理合同纠纷案件的委托人调查对 方当事人的财产状况,并和委托人讨论是否要申请法院采取财产保全 措施。

  • 调查取证

第二十九条 承办律师调查取证应当取得证据的原物、原件,或 者经过公证与原物、原件核对无误的复制品,并明确其来源。

第三十条 承办律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。证 人证言应载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。 证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言 中的陈述属实。证人证言附上证人的身份证明材料,由证人签名、盖 章或按指纹确认。如证人为外籍及港、澳、台地区人士,还应当为其 办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。有关单位书写的证言材 料,应由单位负责人及制作证明材料的人员签字,并加盖单位印章。

第三十一条 承办律师调查、收集与本案有关的材料,可以制作 调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当 事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。 调查笔录制作完毕后,应交由被调查人阅读或向其宣读,并由调查人、 被调查人、记录人签名、盖章或按指纹确认。被调查人应在签署调查 笔录的同时,特别载明笔录中的内容与其本人陈述一致。调查应由两 名律师共同实施。

第三十二条 在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,承办律 师应及时建议委托人向人民法院或公证机关申请证据保全。

第三十三条 需要勘验、鉴定物证或者现场的,承办律师应当及 时建议委托人聘请有资质的专业的检验人员、专家辅助人、鉴定机关 进行勘验、鉴定,或在举证期限内向人民法院申请进行勘验、鉴定。 并根据法庭需要安排参与庭审。

第三节 起诉和应诉

第三十四条 (案由确定)保理合同属于无名合同,在新案由规 定出台前,保理合同纠纷案件一般暂定为“保理合同纠纷”,司法统 计归入“其他合同纠纷”类别。

第三十五条 (管辖权异议)被告律师经初步审查,认为案件不 属于受诉法院管辖的,应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内 书面提出管辖权异议。一旦提出管辖权异议,就不应再进行答辩。

第三十六条(应诉准备)被告律师应认真分析案情、调取证据, 做好答辩准备。被告律师可代被告写答辩状,针对原告诉讼请求、事 实和理由,陈述答辩的事实,提出明确的答辩主张并阐明相应的理由 和法律依据,并应在举证期限内提交相应的证据。答辩状应在被告收 到起诉状副本后十五内提出。涉外案件的被告则应在收到起诉状副本 后三十日内提出答辩状。

  • 一审庭审

第三十七条 律师应通知己方联系的拟出庭作证的证人携带身份 证明和其他必要的文件、材料准时到庭。律师应告知证人出庭作证应 注意的事项。

第三十八条 需要调查、收集反驳证据的,律师应向法院提出提 交反驳证据的书面申请。

第三十九条 开庭前,律师应征求当事人意见,对合议庭组成人 员、书记员、记录员、鉴定人、勘定人是否提出回避申请及有无相应 证据。

第四十条 律师接到开庭通知书后应按时出庭,如有正当理由因 故不能出庭的,应及时与法院联系,申请延期开庭。

第四十一条 律师应根据有关案件材料,准备法庭陈述、提问、 辩论和证人发问提纲。

第四十二条 律师出庭参加诉讼或仲裁,必须按规定出示律师执 业证,提交授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函。律师在 开庭时应按规定着装。同一当事人不得委托超过两名受托人。

第四十三条 在庭审过程中,发现审判程序违法,律师应当指出, 并要求立即纠正,以维护当事人和代理人的诉讼权利。

第四十四条 休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。

  • 二审庭审

第四十五条 律师应及时研究一审案卷,对以下几方面作重点审 查:

  • 一审认定事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;
  • 一审证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决 裁定的依据;有无不该采信的证据采信了,该采信的却没有采信;证 据相互之间有无矛盾; (三)一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑 联系;
  • 一审适用法律是否得当,适用的法律条文与案件性质、主 要事实是否一致,有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法 解释;
  • 一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。律师应围绕 上述审查内容向当事人提供法律意见,并建议当事人在法律规定的上 诉期内提起上诉。 第六节 再审庭审 第四十六条 律师接受再审当事人的委托后,应当及时研究一、 二审案卷材料,对于已经生效的判决、裁定书,律师应着重审查以下 内容:
  • 是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定;
  • 原判决、裁定认定基本事实是否缺乏证据证明;
  • 原判决、裁定认定事实的主要证据是否是伪造的;
  • 原判决、裁定认定事实的主要证据是否未经质证;
  • 是否存在审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不 能自行收集,书面申请法院调查收集但是未调查收集的情况;
  • 原判决、裁定适用法律是否确有错误;
  • 是否存在审判组织的组成不合法或者应当回避的审判人员 没有回避的情形;
  • 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加 诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加 诉讼的;

(九)是否存在违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

(十)是否存在未经传票传唤而缺席判决的;

(十一)原判决、裁定是否存在遗漏或者超出诉讼请求;

(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书是否被撤销或变更的;

(十三)审判人员审理案件时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法 裁判行为。 第四十七条 律师接受委托后,可以代为起草再审申请书或者再 审答辩状。再审申请方律师应当注意,再审申请应在判决、裁定、调 解发生法律效力后六个月内提出。但是,对于以上第六十五条第(一) 项、第(三)项、第(十二)项和第(十三)项,自知道或应当知道 之日起六个月内提出。

第四十八条 有下列情形之一的,律师可以接受当事人的委托, 向人民检察院申请检察建议或者抗诉:

(一)人民法院驳回再审申请的;

  • 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;
  • 再审判决、裁定有明显错误的。
  • 参与和解、调解工作

第四十九条 律师应当在代理权限内参与调解、和解,并最好在 客户书面确认后方与对方签署和解或调解协议。未经特别和明确的授 权,律师不能对委托人实体权利进行处分。

  • 代理保理商参与诉讼
  • 代为起诉 第五十条(诉讼主张)律师代理保理商就保理合同纠纷起诉时, 诉讼主张应当着重审查并考虑如下因素:
  • 保理合同的效力;
  • 向被告主张违约责任、侵权责任还是缔约过失责任;
  • 保理合同约定对基础合同债权人是否附追索权;
  • 是否申请保理申请人及基础合同债务人为共同被告;
  • 基础合同有否与保理合同相冲突的管辖条款;
  • 案涉业务属于银行保理业务或商业保理业务,该业务实质 当事人是否有经营许可;

(七)保理商具体提供何种保理服务项目;

(八)审慎审查诉讼索求金额是否包括本金、违约金、利息、逾 期利息、罚息、账户管理费、催收费及其他费用;

(九)保理合同有否约定律师费等债权实现费用的承担;

(十)保理商有否保存完整基础合同原件、补充协议,协议内容 约定是否明确; (十一)基础合同所涉及业务是否有真实发生,所附单据、发票 是否齐全、完整,货运发票与收货是否有冲突,单据、发票金额与应 收款是否相互对应;

(十二)基础合同所附发票是否真实有效,有否存在发票未核销 或报失、作废的发票;

(十三)基础合同双方是否存在关联关系,是否属于同一集团控 制;

(十四)基础合同货物买卖关系,是否存在质量瑕疵、是否存在 质量纠纷,供应商所出售货物是否为特种设备或特殊器材、设备,是 否有质量保证条款或质量检测条款,质量异议期是否已到期;

(十五)基础合同如果为建设施工合同或服务合同的,是否有完 备的结算文件、有效的签收确认文件,是否存在法律规定的特殊情形;

(十六)承办律师应审查保理商有否在受让应收账款后要求债权 人通知债务人,通知条款是否完整,是否有债务人签收或盖章的转让 通知回执;

(十七)基础合同的签章及通知转让回执的签章与备案预留印鉴 是否一致,根据文件信息排查是否存在伪造印鉴的可能;

(十八)涉及刑事案件的有否有做好内部文件的管理及保存工作, 是否已经刑事立案,刑事调查部分与民事主张是否有重合交叉,不宜 机械适用“先刑后民”处理案件;

(十九)采用电子合同的保理商,电子合同签章有否经电子商务 委员会认证,合同及电子交易往来记录是否齐全完整,交易流程是否 合规;

(二十) 审查是否附回购条款。

第五十一条 (证据材料)代理保理商起诉,承办律师应审查保 理合同的真实性、有效性,核查诉讼主张,是否有对应协议条款及法 律依据。 审查发票真实性,并整理发票,开票时间与贸易发生的时间是否 吻合,开票总金额与合同总金额是否一致。 审查并整理货物签收单是否真实,签收人员是否经债务人认可, 货物签收量与贸易合同是否一致。 审查并整理资金流水,核实是否真实放款及回款记录。

  • 代为应诉

第五十二条 (出庭应诉)律师代理保理商就保理合同纠纷出庭 应诉时, 庭审答辩应当着重审查并考虑如下因素:

  • 审查受理法院是否有管辖权;
  • 审查保理合同的当事人及保理合同效力;
  • 审查基础合同的当事人及相关条款;
  • 根据原告的身份审查相应协议材料;
  • 审查保理商资金流水,查看有否依约定放款;
  • 审查保理合同及基础合同原件、发票、送货单、运输单等;
  • 审查保理合同是否有附加条款约定保理合同生效要件;
  • 审查保理合同,根据协议及业务实质判断保理商是否对其 他保理商或第三人承担支付义务;
  • 审查分户账交易日志,查看是否有存在管理失职或延迟的 行为;
  • 在反向保理业务中,审查框架协议涉及业务申请单、授信 额度、放款额度之间的约定及关联,审查有否存在违约可能。
  • 代理债权人参与诉讼
  • 代理起诉

第五十三条 (诉讼主张)债权人作为保理合同的申请人及基础 合同的卖方,律师代理债权人就保理合同纠纷起诉时,诉讼主张应当 着重审查并考虑如下因素: (一)审查基础合同的真实性、有效性及履行的情况;

  • 审查保理合同是否附追索权;
  • 审查保理合同是否附回购条款;
  • 审查基础合同买卖双方是否已完成买卖标的交割,是否存 在质量瑕疵或质量纠纷,质量异议期是否已届满;
  • 审查保理合同约定申请人义务是否已经履行;
  • 审查保理合同及业务发票、送货单、签收单、对账单、检 验单及银行流水等;
  • 审查保理合同条款,根据协议约定主张继续履行、解除合 同或主张保理商的违约责任请求支付损失赔偿、违约金、利息、罚息 等;
  • 审查保理合同的签订落款是否加盖印鉴,签字人是否符合 代理/代表资格;

(九)反向保理业务中,债权人作为基础合同的卖方,而实质上 的买方才是反向保理合同的申请人,应审查保理合同及业务申请单、 送货单、签收单、债权转让通知及账户往来交易。

第五十四条(证据材料)代理债权人就保理合同纠纷争议起诉, 承办律师应审查保理合同等材料的真实性、有效性,核查诉讼主张, 有否对应协议条款及法律依据。 审查并整理保理合同及业务申请合同、应收账款转让登记公示记 录等; 审查并整理相关基础合同、发票、送货单、签收单、订购单、检 验单及银行流水等。

  • 代为应诉

第五十五条 (出庭应诉)律师代理债权人就保理合同纠纷出庭 应诉时, 庭审答辩应当着重审查并考虑如下因素:

  • 审查保理合同是否约定附追索权;
  • 审查保理合同是否约定债权人附回购义务;
  • 审查保理合同约定通知债务人;
  • 审查保理业务办理过程是否实际通知债务人;
  • 审查银行流水确认债务人是否已经向债权人履行付款义务;

(六)审查债权人结算单据及服务确认单;

(七)审查基础合同及业务资料,查看是否将债务人申请追加为 第三人。

第八章 代理债务人参与诉讼

第五十六条 (诉讼主张)债务人作为基础合同的买方,多数时 候并不是保理合同的当事人,律师代理债务人就保理合同纠纷起诉时, 诉讼主张应当着重审查并考虑如下因素:

  • 审查基础合同及债权转让通知书,根据诉讼主张确定有 权管辖法院; (二)审查债权转让通知书,确定诉讼主张基于基础贸易服务合 同亦或是保理合同,确定诉讼主张及案由,制定合适的诉讼方案;
  • 核实债权人是否已书面通知债权转让事实,以及转让通知 书所记载事项、内容,通知书的落款人及印鉴;
  • 在反向保理业务中,审查基础合同、保理合同及申请书, 指定适合的诉讼方案以诉讼主张。

第五十七条 (证据材料)债务人在保理合同诉讼纠纷中提出诉 讼主张时,承办律师应审查合同等材料的真实性、有效性,核查诉讼 主张,有否对应协议条款及法律依据。审查并整理基础合同的全套材 料,包括但不限于框架协议、买卖合同、订单、送货单、签收单、发 票、检验单、对账单及银行对账单等。 审查并整理保理商出具给债务人的材料,包括但不限于应收转让 通知书、保理合同、应收转让通知回执、回执签收单、基础合同补充 协议等。

第五十八条 (出庭应诉)债务人作为基础合同当事人,往往非 保理合同当事人,在涉及保理合同纠纷时可能与基础合同存在紧密关 联,律师代理债务人就保理合同纠纷出庭应诉时,庭审答辩应当着重 审查并考虑如下因素:

  • 结合原告身份,审查原告系基于基础合同还是保理合同提 出诉讼主张,审查管辖约定条款,受理法院是否为适格受理法院;
  • 审查债务人是否真实接受债权人服务、货物,审查原告材 料的真实性、合理性及有效性;
  • 审查基础贸易服务合同是否存在质量纠纷或其他纠纷,审 查基础合同关系是否存在合理抗辩事由;
  • 审查债权转让是否书面通知债务人,通知内容是否详尽有 效;
  • 审查该应收账款转让是否再登记公示系统记录,买受人主 体与保理合同当事人是否一致;
  • 审查债务人债务是否已履行完毕,是否存在已经付款但收 款主体错误或第三方原因导致收款方错误的情形;
  • 审查基础合同是否约定账期或交易习惯存在买卖双方认同 的收款账期; (八)审查债务人是否已经签发远期支票或申请出具商业汇票, 审查票据的收款人及承兑情况。
  • 代理担保人参与诉讼

第五十九条 (诉讼主张)担保人可能作为基础合同的买方(债 务人) 付款担保人或保理合同中融资方(债权人)的担保人,担保 人就保理合同提出的诉讼主张更多的是向债权人基于担保法律关系 而提出的诉讼主张,律师代理债务人就保理合同纠纷起诉时,诉讼主 张应当着重审查并考虑如下因素:

  • 审查担保人是作为基础合同的买方担保人抑或是作为保理 合同中的债权人担保人;
  • 审查担保人在担保协议或条款中约定的为何种担保责任, 保证责任、连带担保、最高额抵押还是提供动产抵押担保等;
  • 审查担保人提出的诉讼主张是基于基础贸易关系抑或是保 理合同关系,基础合同或担保协议是否就担保人的追索约定管辖法院;

(四)审查担保人与被担保人或第三方之间是否存在反担保协议;

(五)审查担保的债权基础是否真实有效,债权基础是否存在争 议;

(六)审查担保人是否已经代为履行债务清偿;

(七)审查担保人担保的是基础交易合同项下的应收账款相关债 权、还是保理合同项下的保理融资相关债权,审查票据的真实性、有 效性以及可能的抗辩事由。

第六十条 (证据材料)担保人基于保理合同提出诉讼主张时, 承办律师应审查合同等材料的真实性、有效性,核查诉讼主张,有否 对应协议条款及法律依据。 审查并整理保理合同材料,包括但不限于合作框架协议、保理合 同、担保合同、最高额抵押合同、动产抵押合同或保证合同等。 审查并整理相关抵押登记记录材料,银行对账单、流水,及电子 票据签发记录等。

第六十一条 (出庭应诉)担保人在涉及保理合同纠纷被起诉时 常常是因为债务人无法履行或履行不到位导致保理商向担保人主张 履行担保责任,律师代理担保人出庭应诉时, 庭审答辩应当着重审 查并考虑如下因素:

  • 审查担保人在交易中作为基础贸易服务合同的买方担保人 还是保理合同的债权人担保人;
  • 审查担保人提供的担保方式及额度;
  • 审查原告所提诉讼主张基于基础合同还是保理合同,根据 合同约定,受理法院是否为适格法院;
  • 审查担保人是否有先诉抗辩权;
  • 审查是否有其他担保人或债务人的物的担保,是否存在混 合担保的情形,是否符合存在执行异议的情形;
  • 根据原告主张,确定是否申请基础合同债务人或保理合同 的申请人为第三人或追加为共同被告;
  • 审查基础合同,核实基础交易是否真实有效,是否存在质 量纠纷或履行不到位、不充分的情形。
  • 特殊保理合同诉讼
  • 说明

第六十二条 鉴于保理业务的独特性与差异性,不同的保理业务 类型存在较大差异,甚至每一笔业务都有其独特的风险及特性,该章 节我们着重对部分具有特殊性的保理业务进行阐述。

  • 暗保理诉讼纠纷

第六十三条 (诉讼主张)在暗保理业务中,保理合同双方当事 人约定应收账款的转让暂时不通知债务人或因现实因素保理合同签 订后无法完成债权转让的通知,律师承办该类业务代理保理商提起诉 讼时,应着重考虑一下因素:

  • 审查该保理合同是否约定追索权及回购权;
  • 债务人以未履行应收账款转让通知为由时,审查债务人是 否向债权人履行付款义务,确定保理商的诉讼策略;
  • 审查保理合同,确定保理商主张范围,参考诉讼主张范围 包括但不限于融资本金、利息、违约金、损失赔偿、逾期利息、罚息 及服务费用等。

第六十四条 律师代理保理商在暗保理业务中主张权利时,应结 合具体案情合理考虑,是否应当及时通知债务人,与债务人核实应收 账款付款条件是否成就,债务人是否已经向债权人履行付款义务。 一方面,结合案情考虑,如果在债权人违约严重资信不足的情形, 债务人未向债权人履行付款义务或未履行完毕的,可能存在挽救损失 的空间; 另一方面,综合考虑,如果债务人在获悉债权人存在经营危机时 可能有保留的措施导致保理商损失或因此导致的其他业务损失进一 步扩大的情形的,应谨慎与债务人交涉。

第三节 票据贴现与票据权利质押纠纷

第六十五条 (票据贴现)商业汇票贴现或再贴现业务在银行保 理业务中是得到允许的,但商业保理业务中,以保理的名义从事商业 汇票的贴现或再贴现业务是违规的。业务的违规可能直接导致保理合 同的效力问题,因此律师承办票据贴现业务的保理合同诉讼时应谨慎 对待审查合同的合法有效性,承办律师应当审慎确定诉讼主张及应对 的答辩事由。

第六十六条 (票据质押)票据质押不同于票据贴现,属于权利 质押的范畴。票据质押作为担保方式,在商业保理业务中可以作为保 理商向债权人提供融资的有效担保,但票据质押的有效方式除质押协 议外,还应当办理票据质押背书。因此律师在承办保理合同纠纷时, 涉及票据质押纠纷的情形应当审慎对待,确认质权是否生效,根据具 体材料判断究竟是票据法意义上的权利质押,还是普通的付款承诺, 方能确定主张实现抵押权或主张缔约过失责任。 第四节 保理通道业务纠纷

第六十七条 (通道业务)保理商在涉及多方交易业务中,有时 仅扮演一个通道服务商的角色,即为资金的出资方及融资需求方(即 债权人) 提供交易场所的便利的业务模式。在通道业务中,往往出 资方与需求方早已就融资事项及交易细节协商一致, 保理商在过程 中没有过多介入交易,因此往往造成了交易文件的起草保理商没有深 入了解,对争端解决机制没有做合理安排。代理保理商通道业务纠纷 诉讼的, 承办律师应与保理商核实清楚交易的真实情况,避免出现 真实交易与交易合同脱轨的情形。承办律师还应当收集证据材料辅助 证明通道业务出于各方的真实意思表示,尽可能维护当事人的权益。

第五节 资管计划纠纷

第六十八条 (资管计划纠纷)保理商因为融资需求,往往会将 受让的应收账款作为基础资产用以发行信托或私募专项计划等金融 产品。在资管计划发行的过程中,保理商作为发行人金融中介机构签 订系列服务合同, 并就受让的应收账款做出相对统一的安排。 在该 过程中,保理商可能存在签订保理合同补充协议以及将应收账款进行 二次转让的情形。因此在此时涉及资管计划的保理业务中, 律师承 办该类案件的,不论作为应收账款最终权利人的代理律师还是保理商、 债务人的代理律师,应当合理分清应收账款在基础合同业务、保理业 务及资管业务中的权利走向及各方当事人的法律关系,确定适格当事 人及管辖法院。

第六节 再保理纠纷

第六十九条 (诉讼主张)再保理指保理商受让应收账款后将该 应收账款转让给其他保理商融资的情形。再保理业务因为保理商已经 受让应收账款,再保理商除应重点审查基础合同的债权债务关系外, 还应当防范与保理商业务往来中可能的法律风险及主观的欺诈风险。 律师在承办再保理业务的诉讼案件时,应重点审查再保理协议的条款, 以及对应的业务合同、发票等,审查债务人签收应收转让回执的真实 性及有效性。

第七节 保理涉税承担纠纷

第七十条 (税负的承担)保理商在各类保理业务开展过程中常 见涉及税负承担的争议。该税负承担的纠纷并非指保理商与税收征管 部门之间的争议,而是指因为保理业务保理商与再保理商、债权人及 资管计划管理人之间的税负承担的争议。保理商在业务承办过程中, 有时扮演通道服务商的角色,就保理商的收益进行概括性的约定或签 订的一揽子协议中未对服务及产品发行的税负承担做出明确约定,在 涉及税收征管政策变动或保理商计划安排外的税负承担没有明确的 约定时,保理商作为纳税主体,往往因此蒙受损失。律师承办该类案 件的,应当审慎审查协议条款,结合各方当事人的真实意思表示、业 务材料及相关证据确定诉讼主张及诉讼策略。

第十一章 适用的法律法规及指导意见 1、《中华人民共和国民法通则》 2、《中华人民共和国合同法》 3、《中华人民共和国物权法》 4、《中华人民共和国担保法》 5、《中华人民共和国民事诉讼法》 6、《商业银行保理业务管理暂行办法》 7、最高人民法院《关于当前商事审判工作中若干具体问题》 8、北京市高院:《当前商事审判中需要注意的几个问题》 9、江苏省高院:《国内商业保理纠纷案件相关 10 个最新法律适 用典型问题分析》 10、天津市高级人民法院:《关于审理保理合同纠纷案件若干问 题的审判委员会纪要》(一) 11、天津市高级人民法院:《关于审理保理合同纠纷案件若干问 题的审判委员会纪要》(二) 12、深圳前海合作区人民法院:《关于审理前海自贸区保理合同 纠纷案件的裁判指引》 13、深圳前海合作区人民法院:《关于为中国(广东)自由贸易 试验区深圳前海蛇口片区与前海深港现代服务业合作区建设提供司 法保障的意见(试行)》 14:广州市中院:《关于审理保理基础交易合同审查的司法建议》

 

  • 我的微信
  • 这是我的微信扫一扫
  • weinxin
  • 我的微信公众号
  • 我的微信公众号扫一扫
  • weinxin
深圳保理律师

发表评论

:?: :razz: :sad: :evil: :!: :smile: :oops: :grin: :eek: :shock: :???: :cool: :lol: :mad: :twisted: :roll: :wink: :idea: :arrow: :neutral: :cry: :mrgreen: