国际保理业务面临的法律风险及防范措施

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所属分类:商业保理研究

一、国际保理业务中的法律风险

国际保理业务主要涉及到出口商、进口商、出口保理商和进口保理商等四方当事人,因为进口商完全是凭着自身的信用状况来获得保理商对其债务的担保,而出口保理商和进口保理商之间是委托代理关系,两者面临着共同的法律风险。因此国际保理业务中的法律风险可以从保理商和出口商两方面进行分析。

(一)保理商面临的法律风险

国际保理业务作为国际贸易的收账结算方式,实质是一种适用于信用销售的结算方式,与传统的信用证结算方式比较而言,保理能够很好地解决赊销中出口商面临的资金占压和进口商信用风险的问题,尤其为出口商所看重的是保理商对已核准的应收账款提供100%的坏账风险担保。因此,在进行的保理业务中,保理商和供应商签订保理协议和应收账款的债权让与是保理制度的核心和基础,保理商在业务中主要面临下列法律风险。

1、国际保理中应收账款债权的法律风险

保理不同于信用证的地方在于保理协议和基础贸易合同密切相关,保理商通过购买出口商对进口商的应收账款,获得对进口商的债权,因此,应收账款债权本身存在的法律风险是在国际保理业务中应该注意的,具体体现在以下几方面:

(1)应收账款债权的合法性风险。在保理中,并不是供应商的各类销售的应收账款都是合法的,如果存在合同欺诈、违背外贸管理的强制性规范等情形,则应收账款债权不具有合法性,会损害保理商的债权。

(2)应收账款债权的可转让性风险。债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件,由出口商将其对进口商的债权转让给保理商,属于民法中的债权转移问题。如果保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。

(3)应收账款债权转让中的权利抗辩风险。根据债权让与的一般规则,债务人对抗原债权人的抗辩,亦可向新的债权人主张。如果应收账款债权本身存在债务人的抗辩,如认为供应商的供货品质或交货时间与合同规定不符,或者提出债务抵消要求,拒绝向进口保理商付款,则保理商将有可能遭受重大损失。

(4)应收账款债权中的权利瑕疵风险。应收账款债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的附随权利如强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让,导致保理商不能实现债权。

2、国际保理协议在履行中的风险

国际保理业务保理商买断出口商应收账款,便成为货款债权人,同时也承担了原先由出口商承担的应收账款难以收回的风险。因此,在国际保理协议的履行过程中,主要面临以下法律风险:

(1)信用额度变化风险。信用额度是一个风险限额的概念,它是进口保理商通过对买方资信进行调查评估而得出的针对出口商的供货买方所能承受的最大支付能力。这一额度可以是单笔额度,也可以是循环额度。但不管怎样,只要出口商在进口保理商已核准的信用额度内向买方供货,就可以获得进口保理商的付款保证。而如果信用额度核定后,进口商出现对保理商不利的资信情况,偿付能力减弱,将对保理商的债权造成损失。

(2)某些客观原因导致的风险。在履约过程中,由于进口的商品不适销对路、进口国的政治经济状况发生突然变化等客观原因使得资信水平下降,包括因国家风险、不可抗力和自然灾害造成的付款风险,无法继续履约等等,都可能导致保理商无法向进口商实现债权。

(3)强制追偿方面的风险。保理商对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷,则作为保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,保理商将需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。

3、国际保理法律适用方面的风险

在国际经济贸易中常见的问题是存在法律适用的冲突,国际保理业务具有跨国性的特征,当事人分处不同国家,保理业务跨越国界,因此在适用法律方面存在不可避免的法律冲突,尤其对于供应商和进口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,涉及到适用相关国际私法冲突规则,导致保理商对其保理行为和法律后果难以形成稳定的预期,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。

(二)出口商面临的法律风险

出口商获得了保理商对进口商的信用额度,并不意味着风险全部消除。根据有关法律和惯例,出口商还需面临如下两方面的法律风险:

1、款项被索回与反转让的风险

一般情形下,在发票到期后90天内债务人未付款,出口保理商会将款项扣除相关保理费用后支付给出口商,保理业务至此宣告结束。但也有可能因为进口商提出争议,或出口商没有严格遵守保理合同的有关规定,保理商拒绝承担信用担保责任,并索回或反转让预付款或贸易融资。根据国际保理联合会制定的《国际保理通则》(2005年7月修订)的第27条:

(1)一旦债务人拒绝接受货物或发票或提出抗辩、反索或抵销(包括但不限于由于第三方对帐款的款项主张权利而引起的抗辩),则视为争议的发生。

(2)一旦得知争议的发生,进口保理商或出口保理商立即向对方发送争议通知,该通知中应包括所知的有关帐款及争议性质的一切细节与信息。根据情况,出口保理商应在收到或发出争议通知后60天,向进口保理商提供有关争议的进一步信息。

(3)在收到争议通知书后,已核准帐款将被暂时视为未业经核准。如争议由债务人提出,且在争议涉及的发票到期日后90天内收到争议通知,则不应要求进口保理商对债务人因这种争议缘故而拒付的金额进行担保付款。如争议由债务人提出,且在担保付款后但在发票到期日后180天内收到争议通知,进口保理商有权索回因争议而被债务人拒付的金额。

可见,出口商在国际保理机制下可能面临的一个主要风险是,由于贸易争议的产生导致进口保理商不对进口商的不付款承担赔偿责任,而出口保理商也可据此向出口商索回或反转让预付款或贸易融资。

另外,有一些反转让或索回帐款可能是由于出口商没有按保理合同规定的货物的运输、保险及应提交的全部单据或提交的单据不符合要求而造成合同违约的情形下发生。对于合同违约的情况,各国的合同法以及国际有关法律都有明确的规定,在此就不再赘述。

2、信用额度被取消或被缩减的风险

保理商在核准信用额度后通常要承担核准额度内的债务人的信用风险,但在面临尚未发生但比较确定的风险时,保理商有权根据相关情况的变化以适当的方式单方面降低或撤销信用额度。《国际保理通则》第18条规定:

(1)进口保理商有权视情况缩减或撤销信用额度。撤销(在此也包含减额)必须通过书面形式或通过电话(随后以书面确认)。在收到撤销通知后,出口保理商应立即通知供应商,此撤销对供应商收到通知后的发货有效。在向出口保理商发送撤销通知的同时或之后,进口保理商也有权向供应商直接发送此通知,但应将此行动告知出口保理商。出口保理商应配合及确保供应商配合进口保理商停运任何在途货物,以最大限度地减少进口保理商的损失。出口保理商承诺在此情况下给与进口保理商一切必要的援助。

(2)出口保理商与供应商的保理合约终止之时,所有信用额度即告撤销,无须通知,但对终止之日前的发货或服务所产生的帐款依然有效,只要有关帐款在撤销之日起三十日内转让给进口保理商。

可见,信用额度的取消或缩减是《国际保理通则》赋予进口保理商酌情行使的一项权利,但这也出口商最难接受的的条件之一。特别是在获得保理商核准的额度下,出口商与进口商签订商务合同后,接到出口保理商转来进口保理商取消缩减额度通知的情况。接到通知后,如继续履行买卖合同所产生的应收帐款,则不属于受核准的应收帐款,也就是说这笔款项得不到保理商的担保付款;如果停止履行买卖合同,则又会造成买卖合同违约,面临进口商的违约诉讼和索赔的危险。

二、国际保理业务的风险防范措施

要想防患于未然,控制国际保理业务的风险,保理商和出口商在认清面对的种种风险因素后,就要趋利避害,做好防范,在一定成本控制下将风险降至最小。

(一)保理商的法律风险防范措施

鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险,为有效地控制和规避法律风险,保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点:

1、签订保理协议,加强对应收账款债权的保护。在保理协议中通常用如下几类条款来保障应收账款的安全性:(1)供应商担保条款。由供应商在协议中做出承诺,保证所出售的是合法的债权;除了已经向保理商披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素;保证在出售的应收账款债权上不存在保理商所不知道的权利抗辩风险和权利瑕疵风险;保证债权转让的完整性等。(2)通知条款。应收账款债权的让与通知直接关系到保理商的利益,是债权转让的生效要件之一。在保理协议中应当对通知的方式做出详细的规定。如规定在发票上注明该债权已经让与保理商,进口商应直接向保理商支付的字样。(3)协助条款。在保理协议中应规定:一旦发生进口商拒付情形,而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷时,保理商应该要求供应商承诺采取及时有效的行动,协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时,保理商应要求供应商承诺:不管是通过法院还是其他方式进行诉讼,都应该对保理商的诉讼进行配合,必要时保理商可以联合供应商或使用供应商的名义进行诉讼。(4)追索条款。保理协议应规定:如果应收账款债务人针对供应商提出抗辩、反索和抵消主张时,保理商将有权解除保理协议,并对其支付的预付款向供应商行使追索权。

2、做好对进出口商的资信调查。在国际保理中对进出口商进行资信调查非常重要。因此在国际保理业务的整个过程中,保理商要全方位、深层次、多渠道对进出口商的综合经济情况和综合商业形象进行调查。其内容包括进出口商的工商注册情况、财务状况、公司结构、管理人员情况、历史重大交易额、法庭诉讼纪录以及专业信用评估机构对该公司的信用等级评估等等。在对进出口商进行资信评价时,要注意把静态分析和动态分析结合,不仅要对其过去的资信状况作全面地了解和分析,也要根据其生产经营发展的变化趋势,对其未来的资信做出预测;不仅要对新发展的客户进行调查,对那些有过保理业务合作的进出口商也必须坚持信用调查。通过资信调查,保理商可以掌握进出口商的公司资料,从而可以确定与之交易的方式,达到减小交易风险的目的。

3、规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在国际保理协议中对纠纷解决适用的法律和机制应该做出明确的约定,避免法律适用中的风险,双方可以在合同中按照当事人意思自治原则约定适用的法律,也可以约定遵循《国际保理业务协议》及国际保理商联合会(fci)制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务。同时,约定双方争议的解决方式。另外,保理商应对进出口商国家的法律有所了解,特别是对以上论述的有争议的问题的相关规定以及原始合同、保理协议中法律适用条款指向的法律有所了解。

(二)出口商的法律风险防范措施

1、款项被索回或反转让的风险的规避

随着保理商对债权的购买,信用风险自动转移给保理商。所以对出口商而言,减少争议的措施就是降低风险的措施。而贸易争议通常是针对货物的规格、质量、数量、服务水平以及交货期限等提出。因此出口商除了严格履行合同外,还应注意以下几点:

(1)尽可能充分地了解进口商的诚信问题

出口商以商业信用方式销售商品,本身就是对进口商的一种信任,这种信任必然应该建立在对进口商经营作风和诚信的充分了解之上,尤其对金额较大的交易,应事先委托咨询机构对进口商进行资信调查,以便心中有数,避免与资信不佳的进口商做生意。不能单一地依赖进口保理商核准的信用额度来了解进口商,因为进口保理商做资信调查评估时有可能比较注重进口商的资金实力和未来的现金流,对其经营作风和诚信未必能准确把握。只要出口商严格履约,经营作风良好、诚实守信的进口商不会轻易提起贸易纠纷。

(2)拟定严密、严格并符合国际惯例的买卖合同条款

从法律上,买方应根据买卖双方签署的销售合同对所购买的产品或服务付款,因此订立内容和释义清晰、明确的合同条款极为重要。实务中,买方的争议通常是针对货物的种类、质量、数量、服务水平和交货期限等提出,因此制定严密的有关条款对防止贸易纠纷极为关键。

(3)全面切实地履行买卖合同和保理合同

国际保理业务中的债权转让以出口商严格履行合同义务(包括买卖合同和保理合同)为前提。如果出口商在交货期限、商品数量、商品质量、价格以及所提交的单据与买卖合同不符,进口商必然会提出贸易纠纷,导致进口保理商免除对进口商的信用担保责任。此外,进口保理商在所核准的信用额度内承担信用担保,对超过信用额度的金额,进口保理商尽力履行托收职责,但并不负担保责任。如果进口保理商核准的是循环额度,出口商应掌握好出货节奏,把己发运的货物金额控制在信用额度之内,当前一笔应收账款未收回或者出现争议未能及时解决时,就不要再发运新的一批货物。

(4)争取在合同中规定进口商提出争议的时间限制

在买卖合同中,出口商应规定对方提出争议的期限,超过规定的时间,进口商则丧失提出争议的权利。因为国际保理业务所应用的范围是远期放账交易。买方可以先提货后付款,而《国际保理业务管理规则》规定,出口保理商在付款到期日后90天内收到进口保理商签发的有关债务人提出的贸易纠纷的通知均是有效的。因此,明确规定纠纷提出的时限,就能避免买方因市场行情变化而反过来挑剔货物品质情形的出现。

在订立保理合同时,出口商应规定,在有关债务人明显无支付能力却故意提出贸易纠纷的情况下,进口保理商仍要承担担保付款责任。同时规定,一旦债务人提出了贸易纠纷,出口商和出口保理商要立即争取将该争议提交到法院或仲裁庭解决以及早获得有利的解决。

(5)出口商应确保所出售的货物上无其前手卖方延长的所有权保留;债务人对债权不存在抗辩、抵消以及对债权可能的扣减;及时付清承运人的运费及其他费用;所转让的应收帐款上无抵押权负担,对所出售的货物不易采取雇佣商务代理人的方式销售,如雇佣商务代理人,保证不拖欠商务代理人的佣金和其他费用。因为上述任何一种情况的存在都有可能因其行使留置权而引起贸易纠纷。

2、信用额度被取消或被缩减的风险的规避

由以上分析可以看出,此风险主要是《国际保理通则》对保理商的保护性规定造成的。要规避这种风险,笔者认为,出口商在与保理商签订保理合同时排除《国际保理通则》中进口保理商有权无条件的缩减或撤销信用额度的规定,而改为何种情况下才可缩减或撤销的明确规定,以防止保理商滥用这项权利。并明确在此种情况下所造成的损失由哪方负担。具体订立保理合同时可以明确规定,保理商在只有在出现如下事由时才可以撤销信用额度:(1)保理商在发货前获得进口商的不利资信报告,如经营状况严重恶化、转移资产、抽逃资金、丧失商业信誉等事由表明进口商出现信用危机,清偿能力出现问题;(2)其他债权人准备通过法律途径向进口商追索欠款;(3)有确凿的证据表明进口商违反了基础合同的有关规定;(4)有确凿的证据表明出口商违反了出口保理协议义务从而妨碍了保理商对应收帐款的收取工作。并明确如果保理商据以调整或撤销信用的理由不充分或者是错误,如不利资信报告证明是错误的,则保理商应该承担因此给出口商带来的损失。

此外,出口商在收到保理商缩减或撤销信用额度时应切实做好有关协助工作,停运在途货物、尽可能的减少损失,因为《国际保理通则》明确规定出口商有此义务。虽然《国际保理通则》等有关法规中并没有明确对出口商不履行该职责应做如何处理,但笔者认为,如出口商不履行此义务造成保理商本可减少的损失,则出口商对这部分损失也负有过失责任,在日后诉讼中有可能因此要承担相应责任。同时还必须将自己中止或停止发货的决定通知进口商;当进口商提供了履行合同的充分保证时,仍应继续履行发货义务。

同时,出口商也应密切注意和监测进口商,出现保理商缩减甚至撤销信用证额度,一般都是进口商的财务状况等出现不利情况,这时出口商可以根据商务合同的约定适当控制商务合同的履行;另外,出口商可以在买卖合同及发票上注明“货权在货款全额支付前仍属于卖方所有”,这样就可以避免在进口商拒付时货款两空的局面。

要降低国际保理业务的法律风险,除了以上保理商和出口商应采取的防范措施之外,我国有关部门也应该加快相关法律制度的建设。例如,鼓励保险公司开展“无追索权应收账款转让”的保险业务,建立健全有关保理的法律法规等等。在对国际保理业务的法律风险和防范措施有了一个清醒地认识后,通过多管齐下,相信在不久的将来国际保理会成为我国银行业务利润的一块重要来源和进出口商首选的国际贸易支付方式。

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